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梁根林:但书、罪量与醉驾、扒窃 当代刑法思潮论坛专栏

发布日期:2021-09-20 00:57   来源:未知   阅读:

  评论人:陈兴良、张明楷、周光权、冯军、车浩、江溯、劳东燕、付立庆、王琪、王莹、陈璇

  评论人:陈兴良、张明楷、周光权、冯军、车浩、江溯、劳东燕、付立庆、王琪、王莹、陈璇

  节选自北京大学出版社《当代刑法思潮论坛(第一卷):刑法体系与犯罪构造》因篇幅所限有所删减

  各位老师、同学们,晚上好。轮到我来讲的时候,体系性的问题、宏观性的问题,我可能把握不了,所以我想尽可能抓一些小问题,从一些关键词入手,来谈一谈我个人对一些具体问题的理解。“但书、罪量与醉驾、扒窃”这个主题的确定,大家都知道为什么,因为2011年《刑法修正案(八)》通过了,当中最富有争议的一个条款,就是危险驾驶罪。

  醉驾的条款基本上已经生效快一年了,这一年来,实际的效果怎么样,大家多多少少也都清楚。应当说,醉驾条款在大城市,像北京、上海、广州、深圳这样的一线城市,确实立竿见影。用我的话说,是“立法上的一小步,整个社会文明、交通文明的一大步”。但是,在一些中小城市,或者一些农村乡镇,应当说,醉驾的条款的实践效果还有待进一步检验。围绕着醉驾本身问题的讨论,分歧并没有完全消除。

  从学界的角度来说,对这个问题的讨论,分歧还是比较严重的:有的主张一律入罪,有的主张不一律入罪;有的主张不一律入罪的话,可以用但书来出罪;对于用但书出罪,有的主张先判定构成要件存在,然后再用“情节显著轻微、危害不大”条款出罪;也有的说,要用但书出罪,但得在构成要件体系内、犯罪构成体系内解决。应当说,还是有一些基本的分歧。

  为什么?因为我们更多地关注醉驾本身能不能适用但书,但书到底发挥什么样的作用?就这个具体问题的本身在讨论、在争论,有点就事论事。其实,我们可能还需要进一步去超越,看看为什么在这个问题上会形成如此严重的分歧,分歧的背后有没有一些可以归纳的共性问题,这就是我讲的我们要超越醉驾,回到但书本身,回到但书所规制的刑法当中的罪量本身的功能。基于这样的考虑,我们不能就醉驾论醉驾,最后我们没准就醉了,还不自知。

  与此同时,我还注意到刑法当中另外一个条款,就是扒窃。比较而言,大家对醉驾的讨论比较多,但是,对扒窃的关注比较少。可我认为,扒窃和醉驾一样,是《刑法修正案(八)》中两个非常有标志意义的法律文本。如何解读它们,如何把它们背后的精义、真意发掘出来,没准能够从中发掘出刑法变迁的一些动向或者刑法展现出的变迁的逻辑向导。

  第一个问题,谈一谈但书、罪量的刑事政策机能。在《刑法》第13条之下,谈以下几个问题。

  第一点,一个叫“但书及其规制下的立法定性加定量的犯罪定义”,这个问题涉及对《刑法》第13条怎么理解。那么,《刑法》第13条是一个关于犯罪定义的完整的条文,前半段是正文,后半段是补充,是我们通常讲的但书,“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。这个但书是对前半段关于犯罪定义正文的一种例外、一种限制、一种补充或者一种附加说明,因而,是犯罪定义的必要补充部分。根据这个但书的规定,立法者在设置构成要件的时候,要考虑是不是要把那些确实值得处罚的行为规定为犯罪。司法者在解释、适用这个构成要件的时候,不仅要去判断行为是否符合《刑法》分则关于该不法行为定型的类型特征,还要具体认定这个行为是不是达到了法定的情节、法定的后果或者法定的数额等体现定量要求的所谓的罪量标准。这是第一点。

  第二点,但书及其规制下的罪量要素有什么样的刑事政策机能。关于这个问题,对但书研究最早的是储槐植先生。储老师在20世纪80年代写文章就提出了犯罪定义是立法定性加定量,而且对这样一个定义模式的刑事政策的功能是大加赞赏的,他从多个方面挖掘了刑事政策方面的机能。由于时间关系,我就不展开了。后来,他又进一步论述了但书的机能,说但书规定具有照应的功能,具有出罪的功能。照应的功能是总则一般性的但书规定照应分则当中构成要件具体罪量要素;出罪功能是指对不符合罪量要素的构成要件的行为,因情节显著轻微、危害不大,不予入罪。

  我的理解是,《刑法》第13条但书,它的刑事政策机能应当分别是,在立法性的刑事政策和信条性的刑事政策两个范畴内予以理解。那么,基于但书的立法性的刑事政策的指引功能,立法者在《刑法》分则条文中,在分则大多数的罪状中,根据构成要件行为类型的不同性质,特别是法益的不同性质、侵害法益行为方式的不同情况以及侵害法益的主观心态的不同情况,把数额较大、情节恶劣、后果严重等罪量要素规定为犯罪构成的成立要件。实际上意味着,要判断符合犯罪构成一定是符合定性描述,同时必须达到罪量标准,才具有可罚性,这是原则,那么,这是立法性的刑事政策,它指引立法者设置构成要件的时候,要考虑是不是要有定量、罪量的规定。

  另一方面,但书的规定还具有所谓的信条性刑事政策的指引功能,它对司法者解释、适用《刑法》分则的构成要件同样是有意义的。这不仅体现在它对司法者解释《刑法》分则中规定了罪量要素的那些构成要件,但书的规定仍然是具有指引司法者如何具体解读、具体界定这个罪量要素;而且也体现在当立法者对某些构成要件作了定性描述、没有作明确的定量要求,在这种情况下,对构成要件、对《刑法》分则怎么解读所具有的指引功能。

  第三点,我想特别谈一谈对但书以及但书规制下的罪量要素,作一些类型的分析。我把它从四个方面作了分类:

  第一种分类,就是根据罪量要素规定在总则条文中还是分则条文中,我把罪量要素分为总则规定的消极的罪量要素和分则规定的积极的罪量要素,第13条是讲什么情况下不认为是犯罪,而《刑法》分则条文更多的是说必须达到一个什么样的标准才构成犯罪,它是一个构成犯罪的积极的罪量要素。

  第二种分类,根据罪量要素是否被《刑法》分则条文明文规定,我把它分为法定的罪量要素和被涵摄的罪量要素,我们通常关注的是法定的罪量要素、《刑法》分则条文明文规定了的罪量要素——数额较大、情节恶劣、后果严重,这些都是法定的罪量要素。但是,我们可能往往忽视了被涵摄的罪量要素,这种所谓的罪量要素,《刑法》分则条文表面上、文字上没有规定,但是,根据《刑法》总则的规定、根据但书的规定,它实际上是以隐藏的方式被涵摄在《刑法》分则罪状之中的罪量要素。我举个例子,典型的就是引诱、容留、介绍卖淫罪,《刑法》和《治安管理处罚法》对引诱、容留、介绍卖淫构成要件的规定完全一样,同样是引诱、容留、介绍卖淫行为,既可以是行政不法,也可以是刑事不法。但是,我们能说《刑法》分则中的引诱、容留、介绍卖淫和《行政处罚法》中的引诱、容留、介绍卖淫,在构成要件内涵上一致吗?不可能!它一定是包含罪量要素的,但是,《刑法》分则条文根本没写。所以,它是一个被涵摄的罪量要素。

  第三种分类,根据《刑法》分则条文对罪量要素的规定方式,可以分为明示的罪量要素和暗示的罪量要素。明示,就是法条简单、直白明确告示,说这个罪的构成要有罪量要素。比如盗窃罪中,原来是盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃,这是明示的罪量要素,但是,《刑法修正案(八)》增加了入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃,入室盗窃、携带凶器盗窃,表面上看,没有规定罪量。但是,由于这个行为是当做盗窃罪的行为类型被评价的,被否定评价的。盗窃行为本身可能不法程度不算高,但是,盗窃行为本身的不法程度不高,为什么能够把它认定为是具有刑事可罚性的犯罪,它是通过入室这样一个不法行为的不法程度评价到盗窃行为当中去的,升高被评价后的盗窃行为的不法程度;携带凶器也是一样,携带凶器盗窃的数额可能不大,也不是多次盗窃,但是,携带凶器这样一个特殊的盗窃行为方式有一定的人身危险性或者对公共安全也可能有一定威胁。因此,相比较其他普通的盗窃行为,它的不法程度要高一些,是把携带凶器的不法内涵、不法评价叠加到盗窃当中去。所以,它实际上也是一个有罪量要素的,只不过,它不是以我们通常所讲的法定的、明示的方式规定罪量要素。所以,这是第三种分类,我觉得,第二种、第三种分类对于我们后面理解醉驾、扒窃具有至关重要的意义。

  第四种分类,根据《刑法》分则条文明文规定的明示的罪量要素的存在形式,我们进一步把罪量要素分为数额型的罪量要素、情节型的罪量要素和后果型的罪量要素,分别对应于所谓的数额犯、情节犯和后果犯。这个我就不再具体展开了。这是我个人对罪量要素作的一些分类,这个分类的目的是为了后面对这个问题的解读。

  第二个问题,就是在肯定但书规定和罪量要素的刑事政策指引机能的前提下,如何认识和界定但书与罪量的刑法体系性地位。在这个问题当中,我想谈两点。

  第一,在立法者明文规定了罪量要素的构成要件当中,罪量要素的体系性地位如何?罪量要素到底是与不法程度相关的构成要件要素,还是仅仅与不法或者责任无关的犯罪成立的客观处罚条件。

  在这个问题上,应当说,我是要把今天缺席的兴良教授作为靶子的。兴良教授在这个问题上,很有意思。大家都知道他创设了所谓的罪体、罪责、罪量这样一个犯罪成立条件,在这个界定中,他明确指出,所谓的罪量应当是决定犯罪成立的、与不法和责任相关的要素,应该也是犯罪构成要件要素。而且,他专门批判了所谓的客观处罚条件说。从2001年到2007年,这段时间基本上还是坚持这样一个观点。但是,大家都知道,最近几年来,兴良教授是决绝地跟四要件犯罪理论体系告别,追随或者说主张全盘引进阶层论体系的一个先锋。随着他的体系的转型,他对罪量要素的定位发生了根本的变化,我把他叫做“实现了完全的自我否定”,抛弃了构成要件说,转而主张客观处罚条件说。他曾经讲道:“笔者过去曾经批判客观处罚条件说,并把情节、数额等犯罪成立的数量要素称为罪量,独立于罪体与罪责。现在,我认为,罪量在性质上类似于客观处罚条件,因此,如果采用三阶层的犯罪论体系,把情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的。”

  我的观点是什么?兴良教授的坦诚、包容、创新乃至于自我否定,勇气可嘉。但是,兴良教授追随阶层犯罪论体系以后,对罪量要素的体系性重新定位,结论有问题。我提出三点与他商榷,尽管他不在场。

  一是刑法中的罪量要素,无论如何,至少都是与不法相关的犯罪成立条件,甚至可能是与责任相关的,但它不可能是同不法与责任无关的纯粹的决定犯罪成立的条件。我们的罪量要素,都是提升不法程度,甚至提升责任程度,使得这个行为具有可罚性的要素,它不可能与责任无关。这是一个事实判断问题。

  二是如果把罪量要素定位为与不法或者责任无关的客观处罚条件,可能在相当程度上(如果不是在根本上)瓦解责任主义原则。因为如果你把它定位为客观处罚条件,那么,就不受责任规制;不受责任规制,只要有这个客观的事实存在就行了,没有这个事实存在当然不能定罪,有这个事实存在、结果出现,那就定罪,主观认识上不需要规制。那么好了,天价葡萄案这样荒唐的个案就会出现。几个农民嘴馋,到林科院的试验田里摘了一些葡萄,结果被逮了,那点儿葡萄一开始估价是11220元,按盗窃罪定罪,引起舆论一片哗然。后来,各方压力之下,说这个按盗窃罪定罪不妥当,怎么办?重新估价。重新估价完了之后,葡萄定价376元。这是一个和稀泥的、回避矛盾的、自我了断的一种处理方式。但是,我们现在要提出的问题是,假如说就是11220元,那几个农民确实就是为了解个馋,偷吃了客观上值那么多钱的这样的葡萄,我们能不能给他定罪?按照客观处罚条件,一定要给他定罪。兴良教授仍然坚持这个结论。他说,逻辑上只能得出这个结论。尽管他也认为,得出这个结论不太合理。后来我私下说,如果他也认为这个结论不合理的话,一定是他的思维过程出了问题。

  三是即便是在德国、日本阶层犯罪论体系语境当中,客观处罚条件也有它的立法依据,像《德国刑法典》中有相应的规定,但德国刑法教义学对是否真正地存在客观处罚条件,有到底是属于构成要件要素还是刑事诉讼条件的争论,如果真的存在这样的客观处罚条件,到底是发挥什么样的功能,是扩张刑罚事由还是限制刑罚事由?应当说,都是有争论的。

  实际上,从现在德国的情况来看,虽然有相当一部分学者承认客观处罚条件,但是,也有一部分重要的学者根本不承认客观处罚条件;即便承认,也只是说,它是一个刑罚限制事由,而不是一个刑罚扩张事由;即便承认它可以作为一个刑罚扩张事由,像耶赛克、魏根特在书里面讲到的,例如纯正的客观处罚条件是刑罚限制事由,刑罚限制事由当然跟责任原则不冲突。但是,要作为一个刑罚构成事由、刑罚加重事由的客观处罚条件,他们认为这是一个不纯正的客观处罚条件,不纯正的客观处罚条件,虽然可以根据风险思想得到一定程度的合法化,但是始终存在着解释论上的本来的异议。他们虽然也认可这个东西,但是他们认为,只是因为风险思想在一定程度上得到合法化,而且解释论上存在本来的异议。罗克辛先生干脆就认为客观处罚条件根本不是刑罚扩张事由,而且他批判了德国刑法教义学和判例当中过分扩张客观处罚条件的不良倾向,认为客观处罚条件只能是作为刑罚限制事由,所以,在罗克辛的体系当中,客观处罚条件,是作为第四个犯罪成立条件,是构成要件、违法和责任之后的第四个犯罪成立条件,这第四个犯罪成立条件一定是刑罚限制事由,限制犯罪成立范围的一个犯罪的可罚性的实体要素。

  这样一个在德国、日本都充满着争议的概念,即便肯定它存在,也是在一个极小范围内存在的客观处罚条件,如果要把它弄到中国来,特别是把我们的罪量要素解读为客观处罚条件,不得了!我们法定的明示的罪量要素,至少占现有法条的1/3以上;如果再加上我刚才讲到的暗示的可能就更多。如果你把它界定为构成要件要素,那么意味着,对这些罪量要素,无论是数额、后果还是情节,行为人主观上都不需要明知,都不需要知和欲,只要有这个事实存在,事实存在了就定,不存在就不定,那会导致客观归罪,会瓦解我们的责任主义原则,会把我们的主客观相统一原则也彻底瓦解。所以,法律明文规定的罪量要素、法定的罪量要素的体系性地位,我觉得,不能把它作为客观处罚条件,还是应当把它还原为构成要件要素。当然,这里面,情节型的罪量要素到底怎么界定,肯定需要具体斟酌。我也没想好,求教于各位老师和同学,到底是对情节型要素统统地归入构成要件要素,还是归入责任要素,还是具体情况具体分析。

  第二,涵摄的罪量要素与但书的出罪机能。这里讲的“涵摄的”,就是刚才所讲的法条没有明文在罪状中规定的罪量要素,我们现在也肯定但书规定对这些《刑法》分则条文的解释、适用具有出罪机能,在这个大前提下,对这些涵摄的罪量要素以及但书到底怎么出罪,怎么发挥它的功能?现在理论上或者实务上大体上有两种见解。第一种见解,实际上是我的导师储槐植教授的见解,强调犯罪的认定区分形式判断和实质判断两个阶段,第一个阶段,形式判断,看行为是否符合犯罪构成,如果不符合,直接排除犯罪性;第二个阶段,实质判断,如果行为符合犯罪构成,再看情节是否显著轻微、危害不大,如果是就不构成犯罪,如果不是就构成犯罪。实际上,储老师采取了先形式化地判断行为符合犯罪构成,再根据但书宣告行为出罪这样一个做法。

  在座的张明楷教授,实际上正好是完全相反的。张老师的观点,我作了一些摘引,司法机关只能根据《刑法》规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪,而不是直接以社会危害性大小作为认定犯罪的根据。如果行为符合犯罪成立条件,却又根据《刑法》第13条但书宣告无罪,必然会使《刑法》规定的犯罪成立的条件丧失应有的意义,也违反《刑法》第13条的规定。所以,张老师的观点,其实非常明确,在界定行为符合犯罪构成的时候,就要根据但书进行实质判断,实际上也就是要对构成要件进行实质化判断,在实质化判断的过程中,根据但书规定判断行为是否符合犯罪构成,或者行为是否符合构成要件。

  应当说,这两种观点都有它的代表性。陕西汉中“安乐死”案件的出罪的处理,是个典型的先认定这个行为符合杀人罪的构成要件,然后再说“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”。那么,《刑法修正案(八)》通过以后的这个争论,其实也是如此,先认定行为人是在道路上醉酒驾驶机动车,然后还要考虑《刑法》第13条但书的规定,如果情节显著轻微危害不大的,还是不应当作为犯罪处理,先形式化地判断构成要件的该当性,然后再用但书、社会危害性来出罪,这是一个在理论和实务中有广泛市场的一个思路。张老师的观点当然是另外一个有相当学术影响力的思路。我又对刑法当中没有规定罪量要素,也就是但书实际上以隐藏的方式把这个罪量要素涵摄在《刑法》分则当中的这样一些情况,作了一些分类,分类以后,看看是不是有这三种情况。

  第一种类型,就是立法者基于法益特别重大,给予法益绝对保护,在罪状中只对侵犯该法益的不法构成要件进行描述,绝对排除罪量要素。那么,刑法中有没有这样的特例呢?我认为,有特例,而且没准是唯一的特例,就是故意杀人罪,生命是绝对法益,法律给予生命绝对保护,没有阻却违法、阻却责任的正当化或者免责事由,任何人都不得以任何方式剥夺他人的生命,特别是在构成要件作为一个既遂形态的情况下。

  第二种类型,就是立法者鉴于行为侵害的法益比较重大、侵害法益的方式比较严重,或者主观罪过比较深重等考量,只对行为构成犯罪的类型特征作定型描述,没有规定罪量要素。那么,在这种情况下,就意味着构成要件只作定型描述,符合构成要件类型化特征的行为,原则上就构成犯罪。抢劫就是最典型的,只要实施以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,原则上就构成抢劫罪。但是,也有例外。我们不能说,只要有这样的行为,就一律符合抢劫罪的构成要件,这个行为就一定是值得处罚的抢劫罪。所以,这种情况应当有例外,定罪是原则,出罪是例外。

  第三种类型,立法者虽然只对行为构成犯罪的类型特征进行了定型描述,而没有以明示或者暗示的方式明文规定罪量要素,但行政法同时也一般性、规范性地用同样的语言文字类型化地规定了该行为是行政不法行为。因而,同一个构成要件行为形式上分别符合行政不法构成要件和刑事不法也就是犯罪构成要件,我刚才讲到的引诱、容留、介绍卖淫是一个典型的情况。所以,在这种情况下,就不好说,符合引诱、容留、介绍卖淫的原则上就是犯罪,或者说原则上就是行政违法行为。不好这么讲。这时候,要基于法秩序统一性的原理、刑法的辅助性法益保护机能以及行政法和刑事法的衔接等因素的考量,把该当犯罪构成要件的行为限缩地解释为,虽然也符合行政法上的不法构成要件,但不法程度明显升高,因而值得刑事处罚的情况。对构成要件必须作限缩解释,不能说引诱、容留、介绍卖淫就一定是犯罪。所以,这时候,就不是什么原则跟例外的问题了,而是说,可能在常态情况下,你就要去判断符合行为定型的行为,是不是该当构成要件。

  作了这样一个类型分析以后,其实就能很好处理具体构成要件该当性判断和但书出罪的关系和顺序了。我想这个问题的结论也就很明确了。也就是说,需要具体对待,存在不能应用但书规定否定构成要件的该当性并进而否定犯罪成立的例外情况,刚才讲的故意杀人罪是一个例外情况;除此以外,总则的但书规定对构成要件该当性判断的指引功能,是以涵摄的罪量要素的形式,隐藏在《刑法》分则规定的罪状之中,这时候,我们应当根据行为是否达到涵摄的罪量要素来判断构成要件的该当性,进而判断犯罪是否成立。所以,就此而论,我是赞同张明楷老师的观点的。也就是说,在构成要件的判断中,要根据但书规定来判断符合构成要件的行为是不是不法程度升高,确实值得刑法处罚的行为,而不能在构成要件该当性之后,根据但书来出罪。而且,这样一个判断在我看来,无论是用四要件的犯罪构成理论,还是阶层犯罪论体系,都是能够适用的。我们说,四要件的犯罪构成是定罪量刑的唯一根据,所以,你无法想象,在四要件的犯罪构成体系当中,可以合乎逻辑地认定被告人的行为符合犯罪构成,又根据但书出罪。因为这是反逻辑的,既然已经符合犯罪构成,既然犯罪构成是定罪量刑的唯一根据,那就不可能再有但书的适用;除非你在判断行为是否符合犯罪构成的时候,就把但书考虑进去,把那些符合但书规定、不值得刑法处罚的行为,不认定为符合犯罪构成。四要件的犯罪构成理论,必须得出这样的结论。那么,在阶层犯罪论体系当中,也应当这样理解。我们很难想象,构成要件,在阶层犯罪论体系当中,构成要件是一个完全不包含量的因素,完全跟不法和责任程度无关的裸的行为事实。所以,对构成要件该当性的判断,我们不可能在完全形式的、客观的、中立的意义上去理解,构成要件的实质化是一个不可阻挡的历史潮流。兴良老师不在场,可以讲这句话;兴良老师在场的话,肯定又会反对。但是,这是一个客观的事实。所以,如果我们坚持构成要件只能实质化解释、构成要件必须实质化解释,那么,关于但书规定以及被但书涵摄在《刑法》分则当中的罪量要素,到底是先对构成要件起作用,还是说判断构成要件该当性之后再否定犯罪的成立,结论就一目了然了。

  第三个问题,叫做“但书与罪量的中国命运”。但书有利,但也有弊。尤其是当司法实践中,但书的弊在不断被放大、不断被凸显以后,对但书的正当性、必要性、可行性以及它在我们新的理论体系当中是不是还有一席之地就产生了疑问,甚至对我们刑法体系当中还要不要保留这个但书也产生了疑问。实务中会导致司法教条主义,导致我们的司法裁量过于机械、教条,另一方面也会使裁量权过大。确实,这是但书特别是以我们目前的方式规定的但书或者罪量在实践中可能带来的问题。同时,随着体系的转型,对于罪量要素,到底怎么摆,尤其是兴良教授主张引入三阶层的犯罪论体系以后。德日用三阶层也罢,四阶层也罢,两阶层也罢,它没有定量,至少一般地说,没有定量要素。可是到了中国,刑法当中大量地存在罪量要素,这就成为我们引进阶层犯罪论体系必须要解决的一个障碍。如果把这个障碍一脚踢掉,我们引进犯罪论体系可能更顺畅一点。我觉得,这个问题必须解决;必须解决的话,主张四要件犯罪论体系的学者,会轻易地质疑你这个阶层犯罪论体系在中国水土不服。所以,我用了一句话,罪量要素体系性安排,如果安排不好,特别是刚才讲到的情节型的罪量要素体系性地位如果安排不好,或者让我们左右为难摆不好的话,难免使我等追随犯罪论体系的学者发出英雄气短的叹息。这个问题都解决不好,你怎么引入阶层犯罪论体系?

  储老师是最早发现但书的所谓刑事政策功能的,也是大力肯定它的功能的学者。但是,储老师最近几年也在反思这个问题,也认为它有负面效应,然后,在压力之下、批评之下,他依然认为它是利弊兼有、毁誉参半。作为一个折中方案,他提出来,第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”保留罪量要素,其他的犯罪干脆废除罪量要素,用行政犯、法定犯、自然犯这样一个性质来区分是不是在《刑法》分则当中继续保留罪量要素。这是老先生前几年的一个看法。

  最近两年,在兴良老师进一步“穷追猛打”之下,老先生有一点往后退。他说但书及其规制下的罪量要素,客观上与我们刑法厉而不严的结构性缺损之间存在着内在联系。认为罪量要素导致刑法有一些厉而不严的刑法结构性缺损。但是他又认为,优化刑法结构,绝不能通过取消但书的方式进行,而应当在保留但书的基础上,进一步增加行为样态;增加行为样态,把法网扩张,刑法干预起点前置,通过这种方式使法网严密,然后,逐渐向严而不厉转型。

  兴良教授在2000年发表了他的那篇著名的文章——《社会危害性理论——一个反思性检讨》。在文章中,他提出了一个非常惹人急眼的、上火的命题,也就是要把社会危害性的概念驱逐出注释刑法学的领域。但是,我从头到尾仔细看了一下他有没有提出要修理但书,要废但书,还好,没有。但是,到了2006年,在《中国法学》他又发了一篇名为《社会危害性理论:进一步的批判性清理》的文章。在这篇文章中,他进一步批判社会危害性理论,而且把锋芒指向了刑法中的但书规定。他说,从立法、司法两个方面分析,犯罪概念的但书规定都存在重大缺陷,而这种缺陷恰恰缘于它所依赖的社会危害性判断根据的不合理性。到了这一步,兴良教授对社会危害性进一步的清算,已经株连到了但书规定,实际上是继把社会危害性的概念驱逐出注释刑法学领域的宣战书以后,又向但书规定发出了驱逐令,一个是宣战,一个是驱逐。这是兴良老师的观点。

  但是,我的观点是什么?但书规定肯定是有问题的,包括现在的罪量要素肯定有问题,导致整个刑法罪刑规范体系很难精致、精确、完备、完美,动不动就“数额较大”,动不动就“情节恶劣、情节严重、后果严重”,这个到底怎么说?事实上,有的时候要靠司法解释,有的时候又要跟着感觉走。它确实有些问题,但是,整体上讲,这个但书规定以及规制下的罪量要素,决定着现行的犯罪定义模式和犯罪构成标准,是符合现代刑法关于刑法的机能定位——辅助性的法益保护,在整体上也跟阶层犯罪论知识体系对不法、罪责内涵的界定是一致的,特别是也跟阶层犯罪论体系当中由于立法空白,实际上是填补立法真空而发展出、通过判例和学说发展出实质的违法性理论、可罚的违法性理论,是不谋而合的。德日刑法当中,特别是德国刑法当中,发展出实质违法性理论,日本人为什么还在实质违法性理论的基础之上搞出了一个可罚的违法性理论,因为立法本身有真空,需要通过判例、学说来填补。所以,但书是跟这个可罚的实质违法性理论不谋而合的,起的作用都是微罪不举。在这种情况下,我们的立法但书规定和罪量要素,恰恰是我们相对于德国、日本现行刑法规定的优势。所以,我认为,但书规定以及罪量要素,可以为犯罪论体系的转型提供明确的法律根据。对于这样一个现代刑事政策机能上能够得到肯定,刑法理论上也能够支持的中国特色的但书规定,何必废之而后快呢?

  在这个前提下,明智的选择不是简单地废止但书规定,或者说废止分则的罪量要素,而是保留总则但书规定、完善罪量要素的立法设置,同时理顺刑法运行的机制。那么,保留但书规定,意味着但书规定对立法设置构成要件、司法解释构成要件,仍然应当发挥刑事政策的指引机能,这点毋庸置疑。完善罪量要素的立法设置,这个大有文章可做。在我看来,完善罪量要素的立法设置,立法者应当审慎地评估不法行为的性质以及它的严重程度,以决定是不是确实需要在构成要件当中设置罪量要素。其实,关于危险驾驶罪中醉驾“情节恶劣”到底要不要、把醉驾跟飙车的顺序调一调,也可以看出,立法者确实是在审慎地考虑这个罪量要素。其实,原来一审稿当中没有问题,是这么讲的,“在道路上醉酒驾驶机动车的,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的”,其实,根据一审稿,“情节恶劣”,只管飙车,不管醉驾;但是,立法者怕引起误解,把飙车情节恶劣放到前面,然后再规定在道路上醉酒驾驶机动车,明确地排除情节恶劣。所以,立法者在评估一个行为犯罪化、设置构成要件的时候,已经考虑了罪量要素。而是不是需要设置罪量要素,其实取决于多种因素,并不是行政犯、法定犯就可以设置罪量要素,自然犯就一定可以取消罪量要素,问题没那么简单。我们国家整个法律制裁体系怎么建构,是刑事制裁的一元化体系,还是刑事制裁与行政处罚的二元化体系,还是说行政处罚、劳动教养、刑罚这种三级构造体系,刑事制裁体系上的构造,首先就决定了立法上设置构成要件的时候要不要考虑罪量要素。立法者对刑法在整个法律体系中的定位、机能,如果真的像我们现在所“鼓吹”的那样,把刑法作为最后手段法,刑法的任务仅仅是提供辅助性的法益保护,我们真的采取了这种结果无价值的立场,我相信一定是更倾向于设置罪量要素;反过来讲,如果我们采取完全相反的定位,我们的刑法干预是前置的,刑法是扩张的,特别是像面对现代社会所谓的风险,我们要不断地前置起点、扩张范围、加大刑法干预的力度,刑法不仅是事后对犯罪结果发生的一种被动的反应,而且要事前积极地干预。如果我们对刑法的体系性地位和机能定位作了这样的理解,我想,立法者在设置构成要件要素的时候、要不要设置罪量要素的时候,必然会倾向于少设或者不设罪量要素,或者尽可能降低罪量要素的起点。所以,这取决于刑法在法律体系中的定位,取决于你对刑法机能的理解,取决于你的不法论,取决于很多因素,不是说一个因素、一方面的考虑就可以决定但书的所谓命运或者罪量要素的所谓命运。

  在这个前提下,我的一个基本观点是,如果根据立法性的刑事政策的评估,认为需要在罪状中设置罪量要素的,也许可以在两个维度上展开这个问题,来完善罪量要素的立法设置方式。一个就是,适当地下调罪量标准,使之跟行政处罚尽可能衔接,刑事法跟行政法一体化。其实,关于盗窃罪的《刑法修正案(八)》的条款中,已经明显地看出了这样的立法动向——下调起刑点,扩大犯罪圈。还有就是立法设定罪量标准的时候,应当妥善处理好刑法明确性跟模糊性的关系。当然刑法要明确,但是,尽量避免绝对确定、没有弹性解释余地的罪量标准,数额较大、情节恶劣、后果严重的规定,这样概括性的要素的规定方式,不能说违反罪刑法定原则。兴良教授2011年在《中国法学》发表的那篇文章也认为,这样的概括性的罪量要素,并不违反明确性原则。我们尽量不要规定像过去走私罪那样的绝对确定的构成犯罪的数额标准,事实上,我们也会看到,刑法规定方式也在发生重要的转型,利用影响力受贿罪,这是个最典型的,不再单纯地强调规定数额了,而是以数额较大或者有其他较重情节的构成犯罪,把更多的解释空间、界定的标准,留给司法来掌握。所以,这样一个问题解决好了以后,不会有什么太大的问题。

  第四个问题,重新回到具有标本意义的、引起我们对这个问题重新思考、反省、检讨的醉驾上来。

  第一,不管怎么样,法条白纸黑字写在那儿。所以,甭管你喜欢不喜欢,认同不认同,它是生效的罪刑规范,我们要正视它、面对它,把它尽可能解释好。醉酒驾驶本身就包含暗示的罪量要素。我首先在完全事实、存在的意义上,就肯定醉酒驾驶本身包含暗示的罪量要素。我们现在享受汽车带来的便利,也必须容忍汽车给我们造成的风险。驾驶汽车是一个有风险的行为,但是,只要合法合规地驾驶,即便造成风险,也是社会能够容许的风险,即便造成损害结果,也是社会可能容许的损害结果。但是,它毕竟对社会具有危险,如果违法、违规驾驶,这个风险就是法所不容许的,你就制造了法所不容许的风险,你的行为就是不法行为。在违法、违规的交通行为中,比较常见的、引起关注的是酒后驾驶。酒后驾驶本身就是一个违法违规的、制造法所不容许的、对公共交通安全有风险的行为,已经是一个不法行为。但是,是不是说酒后驾驶一律构成犯罪呢?《刑法修正案(八)》《道路交通安全法》显然没有这样,是区隔了不同情况的,把酒后驾驶区分为酒后驾驶和醉酒驾驶。《道路交通安全法》是区分作为行政违法行为的酒后驾驶这样一个不法行为和作为犯罪行为的醉酒驾驶这样一个不法行为的。酒后驾驶,酒精含量20到80毫克,这是一个作为行政违法行为,应当根据《道路交通安全法》接受处罚的、制造法所不允许的风险的不法行为,从刑法的角度来说,如果仅仅是在这个范围内酒驾,那么,应当按照情节显著轻微、危害不大,不做犯罪处理;但是,如果你驾驶的时候,每100毫升血液中酒精含量超过了80毫克,达到了国家质检总局规定的醉驾的程度,你的这个酒驾行为就是醉驾行为,风险在进一步升高。酒喝得越多,反应能力、控制能力、意识能力会越来越弱,相应的,你在驾驶这样一个具有一定风险的高速交通工具过程当中,对公共安全的危险在不断升高,所以,刑法只是把那些风险程度不断升高,因而被认为具有刑事可罚性的行为规定为犯罪。很明显,在存在论的意义上,在道路上醉酒驾驶机动车,相对于作为一般行政违法行为的在道路上饮酒后驾驶机动车,它的不法程度更高,不法的内涵更丰富,它已经是一个严重的不法行为,因此,应当认为,在道路上醉酒驾驶机动车,就已经包含了我所谓的暗示的罪量要素。这是一个基本判断。

  在这个前提下,我想谈的第二个问题是,此醉驾非彼醉驾。两个不同的醉驾,可能还得区分,这是一个超越存在论的规范评价。我们这一年来的司法实践,实际上,更多的是在完全的存在论的意义上来评价在道路上醉酒驾驶机动车的。实践当中,凡是在公路、城市道路和虽在单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共汽车场等用于公众通行的场所,这是《道路交通安全法》所界定的“道路”。凡是在道路上驾驶机动车,被检测出100毫升血液中的酒精含量大于或者等于80毫克,就得认定为在道路上醉酒驾驶机动车。在存在论意义上,只要是认定为在道路上醉酒驾驶机动车的,就按照危险驾驶罪处理。我觉得,这种理解有问题。认定危险驾驶罪,必须有这个前提,必须有这个事实基础,但是,有这个前提、事实基础,并不等于可以规范性地评价说这个行为事实,就完全该当了在道路上醉酒驾驶机动车这样一个规范性的构成要件。我的意思是,纯粹存在论意义上的在道路上醉酒驾驶机动车这样一个裸的行为事实,并不当然构成规范论意义上的在道路上醉酒驾驶机动车,还要结合《刑法》设置危险驾驶罪的规范保护目的,对在道路上醉酒驾驶机动车这样一个裸的行为事实进行规范评价,经过规范评价以后,如果认为它符合、该当在道路上醉酒驾驶机动车这样一个构成要件的,再规范性地认定他的行为该当危险驾驶罪的构成要件。规范保护目的指引我们对裸的事实进行规范评价,不同的规范保护目的,可能会得出不同的结论。当然,现在主流学说是采取结果无价值的立场,而我个人所主张采用的是二元的结果无价值论,在二元的结果无价值论的基础上,我们对危险驾驶罪的规范保护目的以及它的不法内涵进行挖掘。毫无疑问,我们现在更多地将它的不法内涵界定为是对公共交通的抽象危险,刑法设置这样一个罪名是要保护公共安全,所以,根据这个规范保护目的来对已经认定的存在论意义上的裸的行为事实进行规范性的过滤、目的性的限缩,谨慎地判断这样一个行为事实是不是真的制造了法所不容许的对公共交通安全的抽象危险。所以,这就涉及,根据这样一个规范保护目的,我们就可能需要对在道路上驾驶机动车这样一个构成要件要素本身,不能仅仅在存在论意义上,甚至也不能仅仅在行政法的意义上来界定,我们还需要结合规范保护目的进行规范评价,更需要对醉酒这样一个国家标准重新进行司法界定。

  以道路为例,《道路交通安全法》中的“道路”其实不仅仅是指在公共交通管理范围内的道路,而且把虽然不在公共交通管理范围,但是可以供社会通行的道路,例如小区、单位的道路以及停车场等都规定为《道路交通安全法》所说的道路当中。但是,我认为,这不符合规范保护目的。对“道路”,必须把它界定为属于公共交通管理范围的道路,不属于公共交通管理范围的道路,不是危险驾驶罪当中所说的道路,它也许是行政法上的道路,但不是刑法上的道路。我仅举一例来说明,规范性评价实际上就可以把那些纯粹的裸的行为事实当中某些给过滤出去,甚至可以把根据《道路交通安全法》认定为醉驾的一部分行为也过滤出去,你在小区内开车,结果发现血液中酒精含量超标了,不能认为是危险驾驶罪,就像我们在小区内驾车把人给撞了,不能认定为交通肇事罪,而可能按过失致人死亡罪认定一样,这是第一点。

  第二,规范性地判断醉驾的构成要件该当性,必然涉及对“醉酒”认定的规范依据的问题。我们现行的标准是2004年5月31日国家质检总局和国家标准化管理委员会发布的,这是一个国家技术标准,配合2004年5月1日生效的《道路交通安全法》。这个酒驾和醉驾国家标准,是一个技术标准,属于行政性的技术标准,这种行政性的、带有强制性的国家技术标准,是规定在所谓的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》这样一个文件中。我请教了北京大学的沈岿教授,沈岿老师说,这个标准连行政规章都算不上,更谈不上是行政法规,充其量是一个规范性文件。但是,这个规范性文件确实界定的是一个带有强制性的国家技术标准。质检总局制定的标准就被作为公安机关的执法依据,为行政处罚提供依据。我现在提出的问题是,一个国家行政职能部门制定的国家技术标准,能不能当然地转换成,不加确认、不加过滤、当然成为司法认定行为是否构成犯罪的规范依据?我认为不行。不然的话,司法判断可能就被行政认定驾驭了,司法认定的客观中立性、司法认定的权威性,可能就会被行政把持。这涉及一个在我看来是一个原则性的问题,司法对醉驾的标准的重新规范确认或者界定,关系到司法权和行政权的配置,也涉及刑事司法中的醉驾这样一个定罪量刑合法性的问题。我们把大量的国家技术标准拿过来就作为定罪量刑的标准,而80毫克是根据什么制定出来的,合理不合理,司法机关是不是要照单全收?这都是要思考的,至少是司法要加以确认的——觉得合理,可以通过某种方式确认下来,认为不合理,可以调整——司法判断应该有这个权力,不能说你定的标准我要照单全收。

  第三,规范性地判断醉酒型危险驾驶罪的构成要件,还必然涉及对主观构成要件的判断问题。在这个问题上,张明楷老师非常明确地主张危险驾驶罪是故意犯罪,冯军教授非常明确地主张是过失犯罪,新久教授提到了可以是故意犯罪,也可以是过失犯罪。我也在研究,可不可以借用储老师的一个表述,用混合罪过,或者说最好是用模糊罪过,把它模糊处理。但是,最近一段时间,经过认真思考之后,我认为,这个事情模糊不得。还得把它明确,怎么明确?我的一个意见是,对这样一个主观构成要件的判断,同样还得区分存在论的判定和规范论的评价,规范论的评价仍然是以存在论的认定为基础,但是又不同于存在论的认定。所以,我提出几个想法,也是向冯军老师,向新久教授请教。

  一是冯军老师得出危险驾驶罪是过失犯罪的结论,其实我是认同的,但是,我认为分析逻辑有问题。

  二是立法者对在道路上醉酒驾驶机动车入罪的时候,所关注的焦点在于,这个醉驾行为对公共交通安全构成抽象危险的行为事实,并不关心这个行为到底属于故意还是过失。这是一个客观的事实,所以,新久教授注意到了这一点,非常可贵。但是,新久教授的那个逻辑,我不太认同。他说,实务上,只要控方证明了在道路上醉酒驾驶机动车的事实存在,故意也就存在,犯罪即告成立,可以免除责任的情况几乎不存在。这个说法,我认为有问题。危险驾驶罪作为抽象危险犯,包含对公共交通安全危险的推定,这是没有问题的。但并不包含对犯罪故意的推定,2020年最快开奖看结果,更不能排除虽然在道路上醉酒驾驶机动车但却没有故意、过失的例外情况,所以,还得贯彻责任主义原则。

  三是尽管如此,我又认为,应当基于刑事政策的考虑,再次规范性地把所有醉酒型危险驾驶罪评价为过失犯,无论存在论意义上的故意醉驾行为,还是过失醉驾行为,统统评价为过失犯。有以下几点考虑:首先,这么做可减轻控方的证明责任。醉酒的情况下,行为人自己对自己是故意醉驾还是过失醉驾,还是不明不白的情况下醉驾,自己都意识不清楚,或者说有相当多的情况意识不清楚,控方还要去证明他在醉酒的时候是故意的还是过失的,难度可想而知,我们要求控方在完成一个几乎不可能完成的任务。在事实认定上,我们就低不就高,到底是故意还是过失,如果存疑的时候,我们从轻。这个策略,在现代刑事政策和刑事司法当中应当是一个可以接受的结论,或者说可以接受的选择。其次,体现罪刑均衡。如果把它界定为故意犯,或者界定为可以是故意犯,也可以是过失犯,对公共安全构成抽象危险的这样一种行为,法定刑只是拘役,并处罚金,无论如何说不过去。特别是你要说它既可以是故意,又可以是过失,又用同一个法定刑来否定评价,法理上也说不过去:故意犯罪,责任程度要高,那么,可罚性就重。所以,把它界定为是过失犯,是基于罪刑均衡原则在规范论上作一个限缩评价,是从刑罚的角度反过来确证危险驾驶罪肯定就是一个过失犯。实际上,是以刑制罪、刑罚反制犯罪性质的一个例证。最后,我讲的是,与交通肇事罪实现刑罚衔接。如果把它界定为故意犯,跟交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的抽象危险犯第114条衔接不上。把它界定为过失犯,跟交通肇事罪的最低法定刑衔接得上,就是拘役。所以,危险驾驶罪在规范论上把它评价为一个过失的危险犯,而交通肇事罪则是一个过失的结果犯,二者在刑罚上完全能够对接。第114条、第115条讲的是故意以危险方法危害公共安全犯罪的具体危险犯和结果犯,第133条交通肇事罪、第113条之一分别是过失的结果犯、过失的危险犯,从而刑罚上能够衔接。而且,危险驾驶罪是规定在《刑法》分则第二章过失犯罪、责任事故犯罪群当中的,前后左右包围着它的都是过失犯,你要把它界定为故意犯,唯独那儿就冒出个故意犯,说不过去。所以,结论上,我完全赞同冯军教授的结论。

  判断醉酒型危险驾驶罪构成要件该当性,还要求从法条的规范保护目的出发,对在存在论意义上根本不可能对公共交通安全构成任何抽象危险的、在道路上醉酒驾驶机动车这样一个裸的行为事实,作出不该当构成要件的判断,除非你不立足于结果无价值论的二元论的立场,或者结果无价值论的一元论的立场。抽象危险犯,其构成犯罪的最低限度,是要有对公共交通安全的抽象危险,如果确实存在着这样的例外情况,确实判断出不可能有任何对公共交通安全的抽象危险,没有理由把它犯罪化。当然,这种判断要特别慎重,我在此设定了一些条件,假如说行为人酒量惊人,饮酒量刚刚达到醉驾标准,饮酒对他的意识、反应、控制能力几乎没有影响,又在夜深人静、根本无人行走,甚至已经长久无人来往的道路上短距离、慢速驾驶摩托车,结果,刚上路就被警察逮住了。不要以为实践中没有这样的情况,实践中有这样的情况,而且就被定了罪,被判的是拘役实刑,这样的行为,有对公共安全的抽象危险吗?没有!这样的行为当然不是规范性地符合在道路上醉酒驾驶机动车构成要件的行为,不入罪。当然,除此以外,醉驾出罪除了构成要件该当性的判断以外,有没有阻却违法性事由、阻却责任事由,那还是可以出罪的,对不对?即便要定罪,也不是一定要入刑的,相对不诉、定罪免刑、定罪缓刑也是可以的,这种常识性的问题,我不再展开了。

  第五个问题,扒窃入罪的但书适用和罪量解读,这是一个相对较冷的问题,但是,冷问题隐藏着真问题。讨论得比较深入的是张明楷教授,在他的黄皮书第四版中对扒窃确实作了非常深入的界定。但是,张老师的这个界定,我个人认为还是一个纯粹文义解释意义上的界定,有点小问题,提出来向张老师请教,主要是三个方面。

  第一,比例性原则对扒窃入罪不法程度应当有要求。《刑法修正案(八)》把盗窃的法定行为形态从过去的两种增加为五种,这五种当中,都是同一个盗窃罪名,一个罪名,一个大的屋檐下包含了五种法定的盗窃行为形态,受同样的法律、同样的否定评价,用的是同一个法定刑,反过来推,构成盗窃罪的五种法定形态,它的不法程度构成犯罪的起点应当是相当或者基本相当的,否则的话不符合比例性原则。五种法定形态都有定量要素,盗窃公私财物数量较大有数量要素,多次盗窃至少有行为次数的要求。入室盗窃,不管怎么样,它有入室的行为,入室可是一个严重的不法侵害行为,因为侵犯别人的住宅安宁,即便不构成犯罪,不法程度也相当严重。所以,把它叠加到对盗窃行为的评价当中,不法程度也是很高的。携带凶器盗窃入罪,从文义上讲,降低了盗窃罪的构成标准。考虑到携带凶器盗窃危害性相对要高一点,这也可以理解。但是扒窃,在纯粹的文义上去理解,就是在公共场所窃取别人随身携带的财物,不管数额多少,情节大小,次数多少,只要你把手伸出去了,就是犯罪。我觉得,如果这样理解的话,至少给人感觉,法定的五种盗窃行为形态构成盗窃的不法程度标准不一样,严重失衡。所以,比例性原则要求我们对扒窃入罪的不法程度要有要求。

  第二,我提出来,必须根据比例性原则对可以入罪的扒窃行为,想方设法等它不法程度升高到具有刑事可罚的程度。那么,怎么界定,怎么填充它的不法程度,就需要进行规范性的过滤、目的性的限缩。我主张利用扒手这样一个人的不法,对扒窃行为的不法进行填充,来升高他的扒窃行为的不法程度。从实施扒窃行为的人的不法程度,来使扒窃行为的不法程度得到提升。在我看来,单纯的扒窃行为本身,虽然贴近被害人人身,可能对被害人人身有一定的危险,这种危险的确可能升高扒窃行为的不法程度。但是,其本身不足以使它一下子升高到具有刑事可罚的程度,不能从这个角度去考虑,那么从什么角度考虑?《刑法修正案(八)》把扒窃独立入罪,与其说是对扒窃这个外在的客观行为的评价,不如说是更多地考虑了实施扒窃行为的人,也就是说,扒手盗窃成性、以此为业等内在的要素决定的人身危险性,也就是人的不法的这个因素。在我看来,扒窃行为只是刑法对扒手以盗窃罪论处的外部客观条件,扒手这个人的不法的属性,才是立法把扒窃独立入罪的内在根据。当然,用人的不法来填充,不是说他一定要是老手、高手、惯手,如果是老手或是盗窃团伙的成员,一旦实施扒窃行为,虽然只偷了极少数额的财物,司法上也可以给他定罪。但是,即便他不是老手,不是惯犯,只要是准备、意图加入扒窃的行业,准备以此为业,经过训练,经过“学习”,初次下手就被逮了,因为至少你主观上想干这行,想赋予自己的行为以不法的属性。在这种情况下,你实施扒窃行为被逮着了,原则上不考虑数额大小,不考虑次数,一概定罪。扒窃入罪表明刑法正在经历一场异动——我把它叫做“异动”——行为人刑法的援引、行为人刑法的思想,润物无声地渗入到刑法当中。不光在传统的量刑当中考虑行为人的因素,而且在构成要件的判断当中、犯罪的认定当中,发挥实质性的裁判功能,从中可以看出,刑法从行为刑法向行为人刑法转型的一个端倪。

  第三,轻微的扒窃行为出罪的规范依据是什么?规范依据还是回到我们一开始讲的那个关键词——但书。不具有人的不法的轻微的扒窃行为,次数不多、数额很小,就这么一次,一下子就逮了,能定罪吗?我觉得不能,即便我扒的不是你的手纸,也许是你的三五十块钱,甚至是一两百块钱,我觉得要入罪,都有问题。所以,轻微的扒窃行为出罪还得有规范依据,规范依据还是《刑法》第13条但书。

  所以,我的一个基本的判断是,我们要善待但书,善待刑法中的罪量要素。正确地理解但书和罪量的机能,正确地定位它的体系性地位,正确地对待它将来可能的命运,然后,在这个基础上,正确地解读刑法当中,特别是《刑法修正案(八)》中标志着刑法重大转型的这两个标本性意义的立法,一个是醉驾,一个是扒窃。

  我们说醉驾的标本性意义就是如果说过去刑法是结果本位,这个醉驾是刑法干预起点前置,有点向行为本位转型,但是,不管怎么样,它还是在行为刑法的逻辑范围内展开的,还是客观主义的。但是,扒窃,它标志着另外一个重大的转型,就是我们事实上已经开始了行为人刑法,行为人刑法开始登堂入室了。我们的刑法评价的基准,当然是行为,没有行为定不了罪,但是那个行为往往已经是一个借口了,更看中的可能是人了。行为人的因素,在我们定罪量刑当中发挥了越来越重要的作用。从某种程度上看,这已经是相当主观主义了,如果不说它是绝对主观主义的话。所以,对于我们这样两个具有标本意义的法条,由结果本位向行为本位、由行为刑法向行为人刑法的转型,我们肯定要拭目以待,要认真对待。

  各位老师、同学们,晚上好。轮到我来讲的时候,体系性的问题、宏观性的问题,我可能把握不了,所以我想尽可能抓一些小问题,从一些关键词入手,来谈一谈我个人对一些具体问题的理解。“但书、罪量与醉驾、扒窃”这个主题的确定,大家都知道为什么,因为2011年《刑法修正案(八)》通过了,当中最富有争议的一个条款,就是危险驾驶罪。

  醉驾的条款基本上已经生效快一年了,这一年来,实际的效果怎么样,大家多多少少也都清楚。应当说,醉驾条款在大城市,像北京、上海、广州、深圳这样的一线城市,确实立竿见影。用我的话说,是“立法上的一小步,整个社会文明、交通文明的一大步”。但是,在一些中小城市,或者一些农村乡镇,应当说,醉驾的条款的实践效果还有待进一步检验。围绕着醉驾本身问题的讨论,分歧并没有完全消除。

  从学界的角度来说,对这个问题的讨论,分歧还是比较严重的:有的主张一律入罪,有的主张不一律入罪;有的主张不一律入罪的话,可以用但书来出罪;对于用但书出罪,有的主张先判定构成要件存在,然后再用“情节显著轻微、危害不大”条款出罪;也有的说,要用但书出罪,但得在构成要件体系内、犯罪构成体系内解决。应当说,还是有一些基本的分歧。

  为什么?因为我们更多地关注醉驾本身能不能适用但书,但书到底发挥什么样的作用?就这个具体问题的本身在讨论、在争论,有点就事论事。其实,我们可能还需要进一步去超越,看看为什么在这个问题上会形成如此严重的分歧,分歧的背后有没有一些可以归纳的共性问题,这就是我讲的我们要超越醉驾,回到但书本身,回到但书所规制的刑法当中的罪量本身的功能。基于这样的考虑,我们不能就醉驾论醉驾,最后我们没准就醉了,还不自知。

  与此同时,我还注意到刑法当中另外一个条款,就是扒窃。比较而言,大家对醉驾的讨论比较多,但是,对扒窃的关注比较少。可我认为,扒窃和醉驾一样,是《刑法修正案(八)》中两个非常有标志意义的法律文本。如何解读它们,如何把它们背后的精义、真意发掘出来,没准能够从中发掘出刑法变迁的一些动向或者刑法展现出的变迁的逻辑向导。

  第一个问题,谈一谈但书、罪量的刑事政策机能。在《刑法》第13条之下,谈以下几个问题。

  第一点,一个叫“但书及其规制下的立法定性加定量的犯罪定义”,这个问题涉及对《刑法》第13条怎么理解。那么,《刑法》第13条是一个关于犯罪定义的完整的条文,前半段是正文,后半段是补充,是我们通常讲的但书,“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。这个但书是对前半段关于犯罪定义正文的一种例外、一种限制、一种补充或者一种附加说明,因而,是犯罪定义的必要补充部分。根据这个但书的规定,立法者在设置构成要件的时候,要考虑是不是要把那些确实值得处罚的行为规定为犯罪。司法者在解释、适用这个构成要件的时候,不仅要去判断行为是否符合《刑法》分则关于该不法行为定型的类型特征,还要具体认定这个行为是不是达到了法定的情节、法定的后果或者法定的数额等体现定量要求的所谓的罪量标准。这是第一点。

  第二点,但书及其规制下的罪量要素有什么样的刑事政策机能。关于这个问题,对但书研究最早的是储槐植先生。储老师在20世纪80年代写文章就提出了犯罪定义是立法定性加定量,而且对这样一个定义模式的刑事政策的功能是大加赞赏的,他从多个方面挖掘了刑事政策方面的机能。由于时间关系,我就不展开了。后来,他又进一步论述了但书的机能,说但书规定具有照应的功能,具有出罪的功能。照应的功能是总则一般性的但书规定照应分则当中构成要件具体罪量要素;出罪功能是指对不符合罪量要素的构成要件的行为,因情节显著轻微、危害不大,不予入罪。

  我的理解是,《刑法》第13条但书,它的刑事政策机能应当分别是,在立法性的刑事政策和信条性的刑事政策两个范畴内予以理解。那么,基于但书的立法性的刑事政策的指引功能,立法者在《刑法》分则条文中,在分则大多数的罪状中,根据构成要件行为类型的不同性质,特别是法益的不同性质、侵害法益行为方式的不同情况以及侵害法益的主观心态的不同情况,把数额较大、情节恶劣、后果严重等罪量要素规定为犯罪构成的成立要件。实际上意味着,要判断符合犯罪构成一定是符合定性描述,同时必须达到罪量标准,才具有可罚性,这是原则,那么,这是立法性的刑事政策,它指引立法者设置构成要件的时候,要考虑是不是要有定量、罪量的规定。

  另一方面,但书的规定还具有所谓的信条性刑事政策的指引功能,它对司法者解释、适用《刑法》分则的构成要件同样是有意义的。这不仅体现在它对司法者解释《刑法》分则中规定了罪量要素的那些构成要件,但书的规定仍然是具有指引司法者如何具体解读、具体界定这个罪量要素;而且也体现在当立法者对某些构成要件作了定性描述、没有作明确的定量要求,在这种情况下,对构成要件、对《刑法》分则怎么解读所具有的指引功能。

  第三点,我想特别谈一谈对但书以及但书规制下的罪量要素,作一些类型的分析。我把它从四个方面作了分类:

  第一种分类,就是根据罪量要素规定在总则条文中还是分则条文中,我把罪量要素分为总则规定的消极的罪量要素和分则规定的积极的罪量要素,第13条是讲什么情况下不认为是犯罪,而《刑法》分则条文更多的是说必须达到一个什么样的标准才构成犯罪,它是一个构成犯罪的积极的罪量要素。

  第二种分类,根据罪量要素是否被《刑法》分则条文明文规定,我把它分为法定的罪量要素和被涵摄的罪量要素,我们通常关注的是法定的罪量要素、《刑法》分则条文明文规定了的罪量要素——数额较大、情节恶劣、后果严重,这些都是法定的罪量要素。但是,我们可能往往忽视了被涵摄的罪量要素,这种所谓的罪量要素,《刑法》分则条文表面上、文字上没有规定,但是,根据《刑法》总则的规定、根据但书的规定,它实际上是以隐藏的方式被涵摄在《刑法》分则罪状之中的罪量要素。我举个例子,典型的就是引诱、容留、介绍卖淫罪,《刑法》和《治安管理处罚法》对引诱、容留、介绍卖淫构成要件的规定完全一样,同样是引诱、容留、介绍卖淫行为,既可以是行政不法,也可以是刑事不法。但是,我们能说《刑法》分则中的引诱、容留、介绍卖淫和《行政处罚法》中的引诱、容留、介绍卖淫,在构成要件内涵上一致吗?不可能!它一定是包含罪量要素的,但是,《刑法》分则条文根本没写。所以,它是一个被涵摄的罪量要素。

  第三种分类,根据《刑法》分则条文对罪量要素的规定方式,可以分为明示的罪量要素和暗示的罪量要素。明示,就是法条简单、直白明确告示,说这个罪的构成要有罪量要素。比如盗窃罪中,原来是盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃,这是明示的罪量要素,但是,《刑法修正案(八)》增加了入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃,入室盗窃、携带凶器盗窃,表面上看,没有规定罪量。但是,由于这个行为是当做盗窃罪的行为类型被评价的,被否定评价的。盗窃行为本身可能不法程度不算高,但是,盗窃行为本身的不法程度不高,为什么能够把它认定为是具有刑事可罚性的犯罪,它是通过入室这样一个不法行为的不法程度评价到盗窃行为当中去的,升高被评价后的盗窃行为的不法程度;携带凶器也是一样,携带凶器盗窃的数额可能不大,也不是多次盗窃,但是,携带凶器这样一个特殊的盗窃行为方式有一定的人身危险性或者对公共安全也可能有一定威胁。因此,相比较其他普通的盗窃行为,它的不法程度要高一些,是把携带凶器的不法内涵、不法评价叠加到盗窃当中去。所以,它实际上也是一个有罪量要素的,只不过,它不是以我们通常所讲的法定的、明示的方式规定罪量要素。所以,这是第三种分类,我觉得,第二种、第三种分类对于我们后面理解醉驾、扒窃具有至关重要的意义。

  第四种分类,根据《刑法》分则条文明文规定的明示的罪量要素的存在形式,我们进一步把罪量要素分为数额型的罪量要素、情节型的罪量要素和后果型的罪量要素,分别对应于所谓的数额犯、情节犯和后果犯。这个我就不再具体展开了。这是我个人对罪量要素作的一些分类,这个分类的目的是为了后面对这个问题的解读。

  第二个问题,就是在肯定但书规定和罪量要素的刑事政策指引机能的前提下,如何认识和界定但书与罪量的刑法体系性地位。在这个问题当中,我想谈两点。

  第一,在立法者明文规定了罪量要素的构成要件当中,罪量要素的体系性地位如何?罪量要素到底是与不法程度相关的构成要件要素,还是仅仅与不法或者责任无关的犯罪成立的客观处罚条件。

  在这个问题上,应当说,我是要把今天缺席的兴良教授作为靶子的。兴良教授在这个问题上,很有意思。大家都知道他创设了所谓的罪体、罪责、罪量这样一个犯罪成立条件,在这个界定中,他明确指出,所谓的罪量应当是决定犯罪成立的、与不法和责任相关的要素,应该也是犯罪构成要件要素。而且,他专门批判了所谓的客观处罚条件说。从2001年到2007年,这段时间基本上还是坚持这样一个观点。但是,大家都知道,最近几年来,兴良教授是决绝地跟四要件犯罪理论体系告别,追随或者说主张全盘引进阶层论体系的一个先锋。随着他的体系的转型,他对罪量要素的定位发生了根本的变化,我把他叫做“实现了完全的自我否定”,抛弃了构成要件说,转而主张客观处罚条件说。他曾经讲道:“笔者过去曾经批判客观处罚条件说,并把情节、数额等犯罪成立的数量要素称为罪量,独立于罪体与罪责。现在,我认为,罪量在性质上类似于客观处罚条件,因此,如果采用三阶层的犯罪论体系,把情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的。”

  我的观点是什么?兴良教授的坦诚、包容、创新乃至于自我否定,勇气可嘉。但是,兴良教授追随阶层犯罪论体系以后,对罪量要素的体系性重新定位,结论有问题。我提出三点与他商榷,尽管他不在场。

  一是刑法中的罪量要素,无论如何,至少都是与不法相关的犯罪成立条件,甚至可能是与责任相关的,但它不可能是同不法与责任无关的纯粹的决定犯罪成立的条件。我们的罪量要素,都是提升不法程度,甚至提升责任程度,使得这个行为具有可罚性的要素,它不可能与责任无关。这是一个事实判断问题。

  二是如果把罪量要素定位为与不法或者责任无关的客观处罚条件,可能在相当程度上(如果不是在根本上)瓦解责任主义原则。因为如果你把它定位为客观处罚条件,那么,就不受责任规制;不受责任规制,只要有这个客观的事实存在就行了,没有这个事实存在当然不能定罪,有这个事实存在、结果出现,那就定罪,主观认识上不需要规制。那么好了,天价葡萄案这样荒唐的个案就会出现。几个农民嘴馋,到林科院的试验田里摘了一些葡萄,结果被逮了,那点儿葡萄一开始估价是11220元,按盗窃罪定罪,引起舆论一片哗然。后来,各方压力之下,说这个按盗窃罪定罪不妥当,怎么办?重新估价。重新估价完了之后,葡萄定价376元。这是一个和稀泥的、回避矛盾的、自我了断的一种处理方式。但是,我们现在要提出的问题是,假如说就是11220元,那几个农民确实就是为了解个馋,偷吃了客观上值那么多钱的这样的葡萄,我们能不能给他定罪?按照客观处罚条件,一定要给他定罪。兴良教授仍然坚持这个结论。他说,逻辑上只能得出这个结论。尽管他也认为,得出这个结论不太合理。后来我私下说,如果他也认为这个结论不合理的话,一定是他的思维过程出了问题。

  三是即便是在德国、日本阶层犯罪论体系语境当中,客观处罚条件也有它的立法依据,像《德国刑法典》中有相应的规定,但德国刑法教义学对是否真正地存在客观处罚条件,有到底是属于构成要件要素还是刑事诉讼条件的争论,如果真的存在这样的客观处罚条件,到底是发挥什么样的功能,是扩张刑罚事由还是限制刑罚事由?应当说,都是有争论的。

  实际上,从现在德国的情况来看,虽然有相当一部分学者承认客观处罚条件,但是,也有一部分重要的学者根本不承认客观处罚条件;即便承认,也只是说,它是一个刑罚限制事由,而不是一个刑罚扩张事由;即便承认它可以作为一个刑罚扩张事由,像耶赛克、魏根特在书里面讲到的,例如纯正的客观处罚条件是刑罚限制事由,刑罚限制事由当然跟责任原则不冲突。但是,要作为一个刑罚构成事由、刑罚加重事由的客观处罚条件,他们认为这是一个不纯正的客观处罚条件,不纯正的客观处罚条件,虽然可以根据风险思想得到一定程度的合法化,但是始终存在着解释论上的本来的异议。他们虽然也认可这个东西,但是他们认为,只是因为风险思想在一定程度上得到合法化,而且解释论上存在本来的异议。罗克辛先生干脆就认为客观处罚条件根本不是刑罚扩张事由,而且他批判了德国刑法教义学和判例当中过分扩张客观处罚条件的不良倾向,认为客观处罚条件只能是作为刑罚限制事由,所以,在罗克辛的体系当中,客观处罚条件,是作为第四个犯罪成立条件,是构成要件、违法和责任之后的第四个犯罪成立条件,这第四个犯罪成立条件一定是刑罚限制事由,限制犯罪成立范围的一个犯罪的可罚性的实体要素。

  这样一个在德国、日本都充满着争议的概念,即便肯定它存在,也是在一个极小范围内存在的客观处罚条件,如果要把它弄到中国来,特别是把我们的罪量要素解读为客观处罚条件,不得了!我们法定的明示的罪量要素,至少占现有法条的1/3以上;如果再加上我刚才讲到的暗示的可能就更多。如果你把它界定为构成要件要素,那么意味着,对这些罪量要素,无论是数额、后果还是情节,行为人主观上都不需要明知,都不需要知和欲,只要有这个事实存在,事实存在了就定,不存在就不定,那会导致客观归罪,会瓦解我们的责任主义原则,会把我们的主客观相统一原则也彻底瓦解。所以,法律明文规定的罪量要素、法定的罪量要素的体系性地位,我觉得,不能把它作为客观处罚条件,还是应当把它还原为构成要件要素。当然,这里面,情节型的罪量要素到底怎么界定,肯定需要具体斟酌。我也没想好,求教于各位老师和同学,到底是对情节型要素统统地归入构成要件要素,还是归入责任要素,还是具体情况具体分析。

  第二,涵摄的罪量要素与但书的出罪机能。这里讲的“涵摄的”,就是刚才所讲的法条没有明文在罪状中规定的罪量要素,我们现在也肯定但书规定对这些《刑法》分则条文的解释、适用具有出罪机能,在这个大前提下,对这些涵摄的罪量要素以及但书到底怎么出罪,怎么发挥它的功能?现在理论上或者实务上大体上有两种见解。第一种见解,实际上是我的导师储槐植教授的见解,强调犯罪的认定区分形式判断和实质判断两个阶段,第一个阶段,形式判断,看行为是否符合犯罪构成,如果不符合,直接排除犯罪性;第二个阶段,实质判断,如果行为符合犯罪构成,再看情节是否显著轻微、危害不大,如果是就不构成犯罪,如果不是就构成犯罪。实际上,储老师采取了先形式化地判断行为符合犯罪构成,再根据但书宣告行为出罪这样一个做法。

  在座的张明楷教授,实际上正好是完全相反的。张老师的观点,我作了一些摘引,司法机关只能根据《刑法》规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪,而不是直接以社会危害性大小作为认定犯罪的根据。如果行为符合犯罪成立条件,却又根据《刑法》第13条但书宣告无罪,必然会使《刑法》规定的犯罪成立的条件丧失应有的意义,也违反《刑法》第13条的规定。所以,张老师的观点,其实非常明确,在界定行为符合犯罪构成的时候,就要根据但书进行实质判断,实际上也就是要对构成要件进行实质化判断,在实质化判断的过程中,根据但书规定判断行为是否符合犯罪构成,或者行为是否符合构成要件。

  应当说,这两种观点都有它的代表性。陕西汉中“安乐死”案件的出罪的处理,是个典型的先认定这个行为符合杀人罪的构成要件,然后再说“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”。那么,《刑法修正案(八)》通过以后的这个争论,其实也是如此,先认定行为人是在道路上醉酒驾驶机动车,然后还要考虑《刑法》第13条但书的规定,如果情节显著轻微危害不大的,还是不应当作为犯罪处理,先形式化地判断构成要件的该当性,然后再用但书、社会危害性来出罪,这是一个在理论和实务中有广泛市场的一个思路。张老师的观点当然是另外一个有相当学术影响力的思路。我又对刑法当中没有规定罪量要素,也就是但书实际上以隐藏的方式把这个罪量要素涵摄在《刑法》分则当中的这样一些情况,作了一些分类,分类以后,看看是不是有这三种情况。

  第一种类型,就是立法者基于法益特别重大,给予法益绝对保护,在罪状中只对侵犯该法益的不法构成要件进行描述,绝对排除罪量要素。那么,刑法中有没有这样的特例呢?我认为,有特例,而且没准是唯一的特例,就是故意杀人罪,生命是绝对法益,法律给予生命绝对保护,没有阻却违法、阻却责任的正当化或者免责事由,任何人都不得以任何方式剥夺他人的生命,特别是在构成要件作为一个既遂形态的情况下。

  第二种类型,就是立法者鉴于行为侵害的法益比较重大、侵害法益的方式比较严重,或者主观罪过比较深重等考量,只对行为构成犯罪的类型特征作定型描述,没有规定罪量要素。那么,在这种情况下,就意味着构成要件只作定型描述,符合构成要件类型化特征的行为,原则上就构成犯罪。抢劫就是最典型的,只要实施以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,原则上就构成抢劫罪。但是,也有例外。我们不能说,只要有这样的行为,就一律符合抢劫罪的构成要件,这个行为就一定是值得处罚的抢劫罪。所以,这种情况应当有例外,定罪是原则,出罪是例外。

  第三种类型,立法者虽然只对行为构成犯罪的类型特征进行了定型描述,而没有以明示或者暗示的方式明文规定罪量要素,但行政法同时也一般性、规范性地用同样的语言文字类型化地规定了该行为是行政不法行为。因而,同一个构成要件行为形式上分别符合行政不法构成要件和刑事不法也就是犯罪构成要件,我刚才讲到的引诱、容留、介绍卖淫是一个典型的情况。所以,在这种情况下,就不好说,符合引诱、容留、介绍卖淫的原则上就是犯罪,或者说原则上就是行政违法行为。不好这么讲。这时候,要基于法秩序统一性的原理、刑法的辅助性法益保护机能以及行政法和刑事法的衔接等因素的考量,把该当犯罪构成要件的行为限缩地解释为,虽然也符合行政法上的不法构成要件,但不法程度明显升高,因而值得刑事处罚的情况。对构成要件必须作限缩解释,不能说引诱、容留、介绍卖淫就一定是犯罪。所以,这时候,就不是什么原则跟例外的问题了,而是说,可能在常态情况下,你就要去判断符合行为定型的行为,是不是该当构成要件。

  作了这样一个类型分析以后,其实就能很好处理具体构成要件该当性判断和但书出罪的关系和顺序了。我想这个问题的结论也就很明确了。也就是说,需要具体对待,存在不能应用但书规定否定构成要件的该当性并进而否定犯罪成立的例外情况,刚才讲的故意杀人罪是一个例外情况;除此以外,总则的但书规定对构成要件该当性判断的指引功能,是以涵摄的罪量要素的形式,隐藏在《刑法》分则规定的罪状之中,这时候,我们应当根据行为是否达到涵摄的罪量要素来判断构成要件的该当性,进而判断犯罪是否成立。所以,就此而论,我是赞同张明楷老师的观点的。也就是说,在构成要件的判断中,要根据但书规定来判断符合构成要件的行为是不是不法程度升高,确实值得刑法处罚的行为,而不能在构成要件该当性之后,根据但书来出罪。而且,这样一个判断在我看来,无论是用四要件的犯罪构成理论,还是阶层犯罪论体系,都是能够适用的。我们说,四要件的犯罪构成是定罪量刑的唯一根据,所以,你无法想象,在四要件的犯罪构成体系当中,可以合乎逻辑地认定被告人的行为符合犯罪构成,又根据但书出罪。因为这是反逻辑的,既然已经符合犯罪构成,既然犯罪构成是定罪量刑的唯一根据,那就不可能再有但书的适用;除非你在判断行为是否符合犯罪构成的时候,就把但书考虑进去,把那些符合但书规定、不值得刑法处罚的行为,不认定为符合犯罪构成。四要件的犯罪构成理论,必须得出这样的结论。那么,在阶层犯罪论体系当中,也应当这样理解。我们很难想象,构成要件,在阶层犯罪论体系当中,构成要件是一个完全不包含量的因素,完全跟不法和责任程度无关的裸的行为事实。所以,对构成要件该当性的判断,我们不可能在完全形式的、客观的、中立的意义上去理解,构成要件的实质化是一个不可阻挡的历史潮流。兴良老师不在场,可以讲这句话;兴良老师在场的话,肯定又会反对。但是,这是一个客观的事实。所以,如果我们坚持构成要件只能实质化解释、构成要件必须实质化解释,那么,关于但书规定以及被但书涵摄在《刑法》分则当中的罪量要素,到底是先对构成要件起作用,还是说判断构成要件该当性之后再否定犯罪的成立,结论就一目了然了。

  第三个问题,叫做“但书与罪量的中国命运”。但书有利,但也有弊。尤其是当司法实践中,但书的弊在不断被放大、不断被凸显以后,对但书的正当性、必要性、可行性以及它在我们新的理论体系当中是不是还有一席之地就产生了疑问,甚至对我们刑法体系当中还要不要保留这个但书也产生了疑问。实务中会导致司法教条主义,导致我们的司法裁量过于机械、教条,另一方面也会使裁量权过大。确实,这是但书特别是以我们目前的方式规定的但书或者罪量在实践中可能带来的问题。同时,随着体系的转型,对于罪量要素,到底怎么摆,尤其是兴良教授主张引入三阶层的犯罪论体系以后。德日用三阶层也罢,四阶层也罢,两阶层也罢,它没有定量,至少一般地说,没有定量要素。可是到了中国,刑法当中大量地存在罪量要素,这就成为我们引进阶层犯罪论体系必须要解决的一个障碍。如果把这个障碍一脚踢掉,我们引进犯罪论体系可能更顺畅一点。我觉得,这个问题必须解决;必须解决的话,主张四要件犯罪论体系的学者,会轻易地质疑你这个阶层犯罪论体系在中国水土不服。所以,我用了一句话,罪量要素体系性安排,如果安排不好,特别是刚才讲到的情节型的罪量要素体系性地位如果安排不好,或者让我们左右为难摆不好的话,难免使我等追随犯罪论体系的学者发出英雄气短的叹息。这个问题都解决不好,你怎么引入阶层犯罪论体系?

  储老师是最早发现但书的所谓刑事政策功能的,也是大力肯定它的功能的学者。但是,储老师最近几年也在反思这个问题,也认为它有负面效应,然后,在压力之下、批评之下,他依然认为它是利弊兼有、毁誉参半。作为一个折中方案,他提出来,第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”保留罪量要素,其他的犯罪干脆废除罪量要素,用行政犯、法定犯、自然犯这样一个性质来区分是不是在《刑法》分则当中继续保留罪量要素。这是老先生前几年的一个看法。

  最近两年,在兴良老师进一步“穷追猛打”之下,老先生有一点往后退。他说但书及其规制下的罪量要素,金钥匙心水论坛。客观上与我们刑法厉而不严的结构性缺损之间存在着内在联系。认为罪量要素导致刑法有一些厉而不严的刑法结构性缺损。但是他又认为,优化刑法结构,绝不能通过取消但书的方式进行,而应当在保留但书的基础上,进一步增加行为样态;增加行为样态,把法网扩张,刑法干预起点前置,通过这种方式使法网严密,然后,逐渐向严而不厉转型。

  兴良教授在2000年发表了他的那篇著名的文章——《社会危害性理论——一个反思性检讨》。在文章中,他提出了一个非常惹人急眼的、上火的命题,也就是要把社会危害性的概念驱逐出注释刑法学的领域。但是,我从头到尾仔细看了一下他有没有提出要修理但书,要废但书,还好,没有。但是,到了2006年,在《中国法学》他又发了一篇名为《社会危害性理论:进一步的批判性清理》的文章。在这篇文章中,他进一步批判社会危害性理论,而且把锋芒指向了刑法中的但书规定。他说,从立法、司法两个方面分析,犯罪概念的但书规定都存在重大缺陷,而这种缺陷恰恰缘于它所依赖的社会危害性判断根据的不合理性。到了这一步,兴良教授对社会危害性进一步的清算,已经株连到了但书规定,实际上是继把社会危害性的概念驱逐出注释刑法学领域的宣战书以后,又向但书规定发出了驱逐令,一个是宣战,一个是驱逐。这是兴良老师的观点。

  但是,我的观点是什么?但书规定肯定是有问题的,包括现在的罪量要素肯定有问题,导致整个刑法罪刑规范体系很难精致、精确、完备、完美,动不动就“数额较大”,动不动就“情节恶劣、情节严重、后果严重”,这个到底怎么说?事实上,有的时候要靠司法解释,有的时候又要跟着感觉走。它确实有些问题,但是,整体上讲,这个但书规定以及规制下的罪量要素,决定着现行的犯罪定义模式和犯罪构成标准,是符合现代刑法关于刑法的机能定位——辅助性的法益保护,在整体上也跟阶层犯罪论知识体系对不法、罪责内涵的界定是一致的,特别是也跟阶层犯罪论体系当中由于立法空白,实际上是填补立法真空而发展出、通过判例和学说发展出实质的违法性理论、可罚的违法性理论,是不谋而合的。德日刑法当中,特别是德国刑法当中,发展出实质违法性理论,日本人为什么还在实质违法性理论的基础之上搞出了一个可罚的违法性理论,因为立法本身有真空,需要通过判例、学说来填补。所以,但书是跟这个可罚的实质违法性理论不谋而合的,起的作用都是微罪不举。在这种情况下,我们的立法但书规定和罪量要素,恰恰是我们相对于德国、日本现行刑法规定的优势。所以,我认为,但书规定以及罪量要素,可以为犯罪论体系的转型提供明确的法律根据。对于这样一个现代刑事政策机能上能够得到肯定,刑法理论上也能够支持的中国特色的但书规定,何必废之而后快呢?

  在这个前提下,明智的选择不是简单地废止但书规定,或者说废止分则的罪量要素,而是保留总则但书规定、完善罪量要素的立法设。